简析防卫过当与无限防卫的界限——根据一起案例分析

　　【摘要】防卫过当与无限防卫在司法实践中极容易混淆，二者最明显的界限就在于防卫人是否受到严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害。笔者从一起案例具体分析二者的界限。

　　【关键词】防卫过当；无限防卫；严重危及人身安全

　　一、案例

　　2009年6月16日凌晨，邓某、张某在椒江区红旗新村73号楼一楼后间张某的暂住处打牌。任某和刘某酒后经过，并站在窗口往里探视，双方因此发生口角。刘某即跑到红旗新村70号楼拿来二根棒球棍，任某、刘某各持一根棒球棍并与随后赶到的钟某一起冲到红旗新村73号楼，三人先一起砸了该楼一楼前间的门窗，接着又冲到张某暂住处窗前用棒球棍砸了窗玻璃及防盗窗栅。房内的邓某见有人砸窗后即用手机打110报了警，随后邓某、张某两人各找出一把小刀拿在手中，并移床抵住房门。随后，任某、刘某、钟某踹门并强行将门推、挤开后闯入房内，双方发生打斗。任某、刘某持棒球棍从两边夹住邓某进行击打，邓某背靠墙壁拿小刀朝任某、刘某等人乱划、乱刺，并刺中任某、刘某等人。在此过程中，任某被邓某刺中左胸造成左肺贯穿、心脏破裂致出血性休克死亡。刘某用棒球棒挥击张某时反被张某用刀划伤左前臂，经鉴定其损伤构成轻伤，邓某、张某、钟某在打斗中均受轻微伤。

　　二、分歧意见

　　该案在审理过程中，对对邓某持刀刺死任某的行为应如何定性则存有分歧。

　　一种观点认为，任某等人的行为并未造成邓某、张某严重伤害，属普通寻衅滋事行为，对其不能实施无限防卫权，故邓某的行为属于防卫过当，其行为应当定性为故意伤害罪。

　　另一种观点则认为，邓某在对方砸窗后即打电话报警，后又与张某一起用床抵住门不让对方进入，足以证实其主观上并无与人打斗的故意。当任某、刘某、钟某非法闯入张某住处后，任某、刘某二人手持长达70公分的棒球棒挥击邓某，邓某在此情况下才持小刀防卫、反击，系一种保护自身合法权益免受不法侵害的行为，符合无限防卫的成立要件，不属于防卫过当，虽然造成任某死亡的后果，依法亦无须承担刑事责任。

　　三、法理评析

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1、邓某的行为符合无限防卫的构成要件

　　现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是通常所说的“无限防卫权”的法律表述。根据此款规定，公民针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者的损害后果也不负刑事责任。

　　刑法增加无限防卫的立法理由是：由于不法侵害往往都是有预谋的，并且带有一定的紧迫性，而防卫人通常是在毫无准备的情况下遭到侵害的，心理上处于高度紧张状态，鉴于这种情况，要求防卫人即时采用适宜的手段进行防卫，显然过于苛刻。为鼓励、支持人民群众积极主动地同违法犯罪行为作斗争，应以法律形式对不负刑事责任的正当防卫行为作出明确规定。

　　由于无限防卫赋予了防卫人私力救济的权力，这种私力救济可以采取暴力手段，造成伤亡后果也无需承担刑事责任，因此，有人会担心无限防卫的行使会弱化对不法侵害者的利益保障。这是没有必要的，因为要强化公民的防卫权就必须弱化不法侵害者的利益，否则就达不到对防卫人的合法权益给予最大限度的保障的目的。另外，法律也严格限定了无限防卫的条件，以避免公民滥用暴力手段进行私力救济。毕竟，以暴制暴并不值得提倡，无限防卫是针对特殊情况作出规定的。

　　无限防卫要求行为人在行使无限防卫权必须严格满足法定条件：一是特定暴力侵害行为现实存在，这是行使无限防卫权的基础条件；二是特定暴力侵害行为正在进行，这是行使无限防卫权的时间条件；三是针对特定暴力侵害者本人实施，这是行使无限防卫权的对象条件；四是具有防卫合法权益的意图，这是行使无限防卫权的主观条件。无限防卫是正当防卫的一种，要求防卫人在行使无限防卫权时主观上具有制止不法侵害和保护合法权益的意图。

　　另外，特定暴力侵害行为必须与法条中列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪的暴力程度相匹配。其中，行凶较难把握，一般认为，只有持有足以严重危及他人重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为行凶。

　　本案中，邓某的行为符合无限防卫的构成要件。首先，当任某、刘某、钟某非法闯入张某住处后，任某、刘某二人手持长达70公分的棒球棒挥击邓某，任某、刘某的行为可以认定为行凶，该行为已经对邓某的人身安全造成现实的、紧迫的、严重的危险，如果邓某不立即进行防卫，将造成不可挽回的后果。其次，正在进行的暴力犯罪，并非必须造成损害后果。法律规定特殊正当防卫的目的正是要使行凶、杀人、抢劫等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不影响特殊正当防卫的成立。既然本案中实施严重暴力犯罪侵犯防卫人的行为客观存在，在任某等人手持棒球棍并已向邓某大力挥击的情况下，如不对其进行更为严重的反击，如何制止犯罪、保护自身？案发时任某、刘某二人持棒球棍自上而下挥击，在墙边堵住邓某夹击，而邓某当时仅持有一把远远短于对方棒球棍的小刀，选择挥、刺对方的方式防护自身并无明显不当，因为非此不足以制止对方的侵害行为，而在邓某突遭袭击的紧急情况下，也不应再苛求其考虑、选择适当的挥刀位置。第三、邓某主观上并不存在伤害故意。邓某在对方砸窗后即打电话报警，后又与张某一起用床抵住门不让对方进入，足以证实其主观上只是想要防卫任某等人的攻击，并无与人打斗的故意。

　　2、邓某的行为不属于防卫过当

　　正当防卫是否超过必要限度，应当主要从以下几方面进行考察。（1）从正当防卫保护的法益性质来考察正当防卫的必要限度。正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。（2）从不法侵害的强度考察正当防卫的必要限度。不法侵害的强度是一个综合性标，既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。如果防卫强度明显大于不法侵害强度，这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的，这就应认定为超过正当防卫的限度条件，构成防卫过当，应负刑事责任。（3）从正当防卫的时间性上来考察正当防卫的必要限度。正当防卫的时间性要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫性，如果防卫人不立即采取防卫行为，就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。但是如果防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的，而没有采取，造成不法侵害人重大伤亡的，应认定超过必要限度。

　　之所以认定本案中邓某的行为属于无限防卫而非防卫过当，是因为不论从当时任某等人实施的不法侵害的紧迫性来看，邓某除了挥刀进行防卫之外，无法选择其他强度小的措施制止任某等人的不法侵害。因此，邓某的行为不能认定为防卫过当，不构成犯罪。

　　如果案例中任某、刘某二人并非手持长达70公分的棒球棒挥击邓某，而只是向邓某冲过来，邓某此时持刀刺向任某、刘某二人，造成重伤或死亡后果，就属于防卫过当。因为邓某的人身安全此时并没有受到紧迫的、现实的危险。任某等人冲过来，手上也没有持械，并不能造成邓某的重大伤亡，邓某此时可以选择其他强度小的措施制止任某等人的不法侵害。若邓某在这种情况下选择强度较大的措施造成不法侵害人重伤或死亡，其行为应当认定为防卫过当。虽然任某等人冲过来之后可能会实施严重的暴力犯罪，但是可能造成的后果并没有现实发生或者有现实发生的紧迫危险时，不能根据主观臆测来进行无限防卫。无限防卫必须是正在进行的暴力犯罪行为，不能以暴力正在预备为借口防卫。

　　四、防卫过当与无限防卫的界限

　　通过以上的案例法理分析可以看出，防卫过当与无限防卫最明显的界限就在于：防卫人是否受到行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害。

　　“行凶”一词在法条中与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列规定，应理解为不包含杀人、抢劫、强奸、绑架等行为，而是指持有足以严重危及他人重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，该行为足以严重危及人的生命、健康权。“杀人、抢劫、强奸、绑架”则应理解为严重危及人身安全的暴力犯罪，并作广义理解，既可指具体罪名，也可作为四种形式的犯罪手段而更有利于受害者采取防卫行为保护合法权益。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，则指犯罪必须是以暴力手段实施的，暴力程度与法条列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等行为相当，且达到危及人身安全的程度，如不及时制止，将可能造成被害人重伤或死亡的严重后果。

　　防卫过当与无限防卫的界限，要在具体案件中具体分析。案例中邓某同样是持刀防卫致人死亡的行为，若任某等人只是冲向邓某，欲攻击邓某，邓某的行为就属于防卫过当。但案例中任某等人手持70公分的棒球棒挥击邓某，邓某的人身面临严重威胁，此时其持刀防卫致人死亡的行为就不属于防卫过当，而属于正当防卫的范畴。

　　然而，司法实践中，由于案件当时的情形不可再现，防卫人在进行防卫行为的当时人身安全是否面临现实的、紧迫的、严重的危险，通常还有结合防卫人的法益与不法侵害人法益的对比、不法侵害强度、防卫时间等，根据这些要素，判断防卫人面临的危险是否符合无限防卫的构成要件。一般来说，需要从以下几方面考虑防卫人的防卫行为是否过当：（1）从正当防卫保护的法益性质来考察正当防卫的必要限度。正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。（2）从不法侵害的强度考察正当防卫的必要限度。不法侵害的强度是一个综合性指标，既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。如果防卫强度明显大于不法侵害强度，这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的，这就应认定为超过正当防卫的限度条件，构成防卫过当，应负刑事责任。（3）从正当防卫的时间性上来考察正当防卫的必要限度。正当防卫的时间性要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫性，如果防卫人不立即采取防卫行为，就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。但是如果防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的，而没有采取，造成不法侵害人重大伤亡的，应认定超过必要限度。

　　文/李晓兰