职务犯罪轻刑化原因探析

　　【摘要】“官轻民重”的不平等立法观、立法上的不完善、司法实践中的执法不严、打击乏力是职务犯罪轻刑化的主要原因；传统人情社会与制度的不健全为职务犯罪轻刑化提供了现实条件。

　　【关键词】职务犯罪；轻刑化；原因

　　“职务犯罪”通说为拥有一定职位和掌握一定职权的国家公务人员利用职务便利实施犯罪，主要包括贪污贿赂罪和渎职罪。轻刑化被视为是人类走向文明的体现，正被世界多国所重视而成为一种刑事立法与司法趋势。我国刑法学界也普遍认同“轻刑化”，提倡用相对较轻的刑罚来惩处犯罪。

　　根据各地司法机关与最高人民检察院的统计数据显示，近年来我国职务犯罪轻刑化加剧：2001年我国法院对职务犯罪案件判处免刑、缓刑的比例为51.38%，2005年增至66.48%，2012年攀升到69.7%[1]，渎职犯罪轻刑化比例更是高达90%以上。

　　职务犯罪“轻刑化”不但没有实现腐败现象日益减少的初衷，相反它作为司法腐败，侵犯了国家公共管理和社会政治秩序。当前职务犯罪仍呈高发、频发态势，在反腐败形势日益严峻的情势下，分析职务犯罪轻刑化成因，探讨铁腕治腐势在必行。

　　一、“官轻民重”的不平等立法观影响着目前我国的刑事立法

　　古代中国是一个尊卑有序的等级社会，“礼不下庶人，刑不上大夫”，此外“八议”、“官当”等一些特殊原则也赋予贵族官僚司法特权，官民不平等的特权观念在一些国民脑中依然根深蒂固，影响着目前我国的立法和司法实践——立法者在制定法律时不自觉地对职务犯罪人有所偏向。

　　1、职务犯罪起刑点偏高

　　以贪污罪与盗窃罪对比为例，二罪同为数额犯，但贪污犯罪起刑点远远高于盗窃罪的量刑起点数额。个人盗窃公私财物“数额较大”的起点是500元至2000元。2011年的《刑法修正案（八）》规定只要多次盗窃就可构成犯罪，不再要求数额。贪污罪的起刑点则为5000元。在一些经济发达地区贪污犯罪立案查处起点甚至为5万元。

　　2、酌定情节法定化

　　犯罪后的表现属于司法实践中的酌定量刑情节，对“有悔改表现”的犯罪行为人原则上可以从轻处罚。但若减刑，则要求有特殊情节，而且经过最高人民法院核准。然而根据刑法第383条和第386条之规定，个人贪污或受贿数额在五千元以上，不满一万元的，犯罪后积极退赃，有悔改表现的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。可见职务犯罪中贪污受贿罪将刑法总则规定的酌定情节直接法定化了。

　　二、立法上的不完善是导致职务犯罪轻刑化的直接原因

　　1、职务犯罪的刑罚措施中罚金刑等财产刑的适用范围小

　　针对贪利型犯罪设置罚金刑，可以在给犯罪人带来物质剥夺痛苦的同时形成威慑贪利犯罪的“反动机”。职务犯罪大多属于贪利型犯罪。目前我国刑法对于个人贪污、受贿数额在5万元以上，但情节不是特别严重的，规定“可以并处没收财产”，另一方面，对于盗窃、诈骗等其他侵财贪利型犯罪则统一规定“并处罚金或没收财产”。不难看出，贪污受贿罪的“得并主义”与盗窃、诈骗的“必并主义”之间明显存在着类罪法定刑的失衡问题。

　　2、职务犯罪的刑罚措施中未设置资格刑

　　职务犯罪通常是行为人滥用自己的职权或职务以满足自己的私欲，通过剥夺职务犯罪人一定职务，既可以发挥资格刑的惩罚和威慑功能，又可以剥夺其政治资本与身份资本，避免其再次利用职务职权进行犯罪，因此世界上很多国家都比较注重资格刑在职务犯罪刑罚措施中的运用。然而目前我国刑法对职务犯罪的刑罚措施中却没有关于资格刑的规定，这既不符合科学设置刑罚原则，也降低了对职务犯罪人刑罚处罚的力度，促成了轻刑化现状的生成。

　　3、刑事立法对职务犯罪的构成要件规定过于严格

　　如我国刑法将“为他人谋取利益”作为受贿罪要件，然而受贿罪的社会危害性主要是损害职务行为的廉洁与公正，因此世界上很少有国家把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件。我国刑法对受贿罪构成规定之严格无疑缩小了该罪的成立范围，使已构成犯罪的受贿人得以“未为他人谋取利益”为理由逃避刑罚，促成职务犯罪轻刑化的不良倾向。

　　4、职务犯罪缓刑适用条件规定粗疏

　　我国刑法规定犯罪人被判处拘役或者三年以下有期徒刑，不是累犯，根据其犯罪情节和悔罪表现，不致危害社会的可适用缓刑[2]。其中，犯罪情节和悔罪表现属于软性条件，可操作性较差，而职务犯罪人通常文化水平相对较高，比一般犯罪人善于伪装，在法庭上绝大部分职务犯罪人认罪态度“好”，因此司法实践中对职务犯罪人宣告缓刑比率高。

　　5、巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪在法定刑上的悬殊差异，给职务犯罪人的轻刑化提供了“法律保障”

　　根据现行刑法，在巨额财产来源不明罪中，无论犯罪人的涉案金额有多大，均只判处5年以下有期徒刑或者拘役，因此贪污、受贿犯罪行为人在交代问题上避重就轻、甚至拒不交代犯罪事实，以期判处巨额财产来源不明罪。巨额财产来源不明罪的设置给贪污受贿行为人逃避重罚提供了保护伞，不利于对贪污、受贿等职务犯罪的查处，为贪污、受贿职务犯罪人的轻刑化提供了“法律依据”。

　　三、司法实践中的执法不严、打击乏力是职务犯罪轻刑化的主要原因

　　1、职务犯罪法定刑量刑幅度宽泛给予法官过大自由裁量权，为轻刑化提供了条件

　　根据《刑法》第383条，5万元以下的贪污、受贿罪量刑幅度在1至10年之间，量刑幅度之宽在刑法规定中实属罕见，而且没有对5万元以下的贪污、受贿数额与刑期进行相应地细分，各个量刑档次之间交叉重叠，轻重衔接没有梯度。在《刑法修正案（八）》之前，我国刑法和司法解释中都未对减轻处罚的幅度做出具体明确规定，无疑给法官较大的自由裁量权。同时又由于中国是一个讲究“人情”的社会，在人情因素的影响下，司法人员在定罪量刑时倾向于“能低则低”、“就低不就高”，从而促成了将减轻处罚作为首选的司法现象，司法实践中法院通常以自首等法定情节为由，减轻处罚，给缓、免刑“创造”了条件。

　　2、宽松的自首适用条件引发了职务犯罪的“轻刑”

　　自首是我国刑法规定的重要法定量刑情节，其前提为自动投案，主动交待自己的罪行。但当下司法实践中自首制度有演变为侦查机关和犯罪嫌疑人交易的趋势。由于职务犯罪人通常拥有一定反侦查能力，他们实施犯罪的手段较普通犯罪更隐秘、更狡猾，职务犯罪的智能化、高科技化导致侦查取证难度增大，一些侦查机关便以犯罪嫌疑人交代其犯罪行为作为自首的对价，不顾犯罪嫌疑人是否自动投案，是否主动交代。

　　3、减轻处罚的随意适用促成了职务犯罪的轻刑

　　就职务犯罪案件如何量刑，刑法规定了从重、从轻、减轻与免除处罚等情节，具体而言，可分为两类：应当型”情节和“可以型”情节。在职务犯罪案件中，量刑的最大问题是混淆量刑情节中“可以”和“应当”的界限，把可以从轻、减轻或者免除处罚当作应当从轻、减轻或者免除处罚予以适用[3]。

　　4、司法机关对职务犯罪案件的懈怠造成轻刑

　　部分刑侦人员认为只要查处了犯罪嫌疑人，即算结案，至于具体的刑罚结果则在所不问。其次，侦查部门为了完成上级下达的考核任务，往往优先考虑考核数量，案件质量则视情况而定，因此实践中往往有一些具备深挖价值但有难度的案件被匆匆结案，犯罪人最终因数额不大、情节较轻，被判处缓刑甚至免处[4]。

　　四、传统人情社会与制度不健全为职务犯罪轻刑化提供了现实条件

　　1、中国历来就是一个人伦社会，在“人情”方面的一些负面和消极的观念对当今社会仍然有着根深蒂固的影响。职务犯罪人通常人脉资源广，一旦案发，求情的、送礼的、打招呼的人纷涌踏来，甚至还有来自行政、上级等各方面的不当权力干预[5]。

　　2、我国的社会主义法制建设尚未完善，各项监督制约机制没有充分发挥作用，尤其是对司法的运作过程还缺乏强有力的监督，加之司法人员拥有较大的自由裁量权，加剧了将减、免处罚作为首选的司法现象，引发了较高的减轻与免于处罚的适用比率。

　　3、我国的检察院、法院等司法机关的人事权、财政权受控于地方政府，地方政府的管理者又是职务犯罪的主体，在这种体制下，很多时候能不能查、查到何种程度、如何量刑都由司法机关背后的党委、政府或相关领导人说了算，司法机关依法享有的独立审判权很难行使。

　　基金项目：湖南省教育厅2013年科学研究项目“职务犯罪轻刑化防控机制研究——以湖南为视角”研究成果，课题编号13C582

　　参考文献：

　　[1][3]职务犯罪轻刑化问题研究【J】兰志伟，郑东.河北法学，2011(12)：121

　　[2]参见《中华人民共和国刑法》第72条

　　[4]职务犯罪量刑情节认定中司法人员逆向选择的现象解析与对策思考【J】

　　[5]职务犯罪轻刑化问题探讨【J】刘岩、袁琼烨.法制与社会，2012-03-05

　　文/葛海