刑事诉讼非法证据排除规则的探究

　　【摘要】尽管我国非法证据排除规则日臻完善，但是尚未形成具有明确、统一标准和非法证据排除程序细则的体系。本文结合司法实践状况，系统分析了我国现行法律法规体系有关非法实物证据排除规则、庭前会议中非法证据排除的局限，发掘司法体制桎梏这一内在因素，来阐述非法证据排除的困境，并从我国当前刑事司法体系发展阶段及特点出发提出针对性的建议，以期促进非法证据排除制度的完善，实现司法公正。

　　【关键词】非法证据排除；庭前会议；非法实物证据

　　随着新《刑事诉讼法》和两高司法解释对刑事非法证据排除规则作出专门规定，司法实践中刑事诉讼非法证据排除的运用明显增加，非法证据排除已成为刑事司法不可回避的一大挑战。而根据实践情况来看，被社会各界寄予厚望的非法证据排除规则仍存在收效不佳的尴尬境地。笔者在理论结合实践的基础上进行分析探讨，愿得抛砖引玉，弥补缺漏之效。

　　一、非法证据排除的概念和立法概况

　　非法证据，严格来说应称作“非法证据材料”。狭义上的非法证据是违反法律规定的权限、程序或者其他不正当方法获得的证据。非法证据排除上的证据即是狭义上的非法证据，对此学界的观点较为一致。[1]所谓刑事诉讼中的非法证据排除规则是指违反法律规定的权限、程序或者其他不正当方法获得的证据不得在刑事诉讼中被采纳的规则。我国司法领域的非法证据排除规则包括两类：一是强制性的排除，二是自由裁量的排除。

　　新《刑事诉讼法》在立法上确立了我国刑事诉讼中的非法证据排除规则。其第五十四条直接规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。并相继规定了“检察机关调查核实排除非法证据职责”(第55条)、“非法证据调查程序”(第56条)、“证据合法性证明”(第58条)和“严格排除原则”(第58条)等，构成了我国非法证据排除规则的基本内容。

　　在新《刑事诉讼法》通过后不久，最高人民检察院和最高人民法院相继颁布了两部司法解释——《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高检规则》《高法解释》)，初步奠定了非法证据排除制度基础，但仍未形成非法证据的明确、统一标准和非法证据排除程序细则。而非法证据排除制度的实践效果也不尽如人意，关键是缺乏完备的中国非法证据排除的整体法律规则。

　　二、非法证据排除的实践现状

　　非法证据排除落实情况不容乐观，实践中涉嫌非法证据的案件数量很少，确认为非法证据而排除的案件更少。以J省检察院非法证据排除规则实施整体情况为例。2013年1月—11月J省全省检察机关受理审查批捕案件32312件43916人。2013年2012年《刑事诉讼法》实施，涉及非法证据排除的案件共50件，占案件总量的0.15%；受理审查起诉案件数59086件81808人，涉及非法证据排除的37件，约占起诉案件总量的0.06%。非法证据排除程序启动后只有一小部分被确认为非法证据而排除。[2]

　　再结合东南地区某法院的非法证据排除使用情况数据来看。

　　通过抽样查阅该法院2013年1月1日至2013年5月31日审结的745宗刑事案卷材料，适用刑事非法证据排除规则相关法律法规的刑事案件只有4宗；其中检察机关适用非法证据排除规则的1宗，在法庭审判中适用刑事非法证据排除规则的3宗。刑事非法证据排除规则在该法院审结的745宗刑事案件中的适用率为5.369‰（全部依诉权启动而非依职权启动），法庭适用刑事非法证据排除规则的比率为1.342‰，其中诉权启动比往年同期非法证据排除的申请增加幅度为10%。关于非法证据排除规则在东南地区某法院刑事审判实践中出现上述的适用尴尬，有非法证据排除规则相关法律规范自身操作性不足的规范性缺陷，也有来自司法制度的制度性障碍，更有司法观念的滞后和司法运行实践的阻隔。[3]

　　基于此，可见非法证据排除在实践中申请率、发生率很低。这不是说明中国刑事司法中违法证据采集运用现象很少，反而说明非法证据排除在实践中尚未得到较妥的落实。实践中，非法证据排除还具有以下特点：启动一般由被告；排除申请只针对被告人供述而没有针对其他证据；证人出庭比例低；法院依职权排除的情况基本没有，只有依申请才排除非法证据；不在规定的地点提审常常成为排除理由。

　　三、非法证据排除的困境

　　1、非法实物证据排除的局限

　　1.1 刑诉法第54条将不可弥补性作为排除非法实物证据的适用条件之一，混淆了瑕疵证据与非法证据的概念；“可能严重影响司法公正”的立法用语模糊，形式逻辑不周延。概念的模糊，界限的不明，将过多地赋予法官自由裁量权，特别在现在重实体轻程序的司法环境下，会导致“违反法定程序”和“可能严重影响司法公正”这类严重违法的证据无法得到有效排除，不利于案件的公正审理，导致司法实践无所适从。

　　1.2 依照新刑诉法第54条的文字表述作文义解释，我国的非法实物证据排除规则仅适用于狭义上的“物证”和“书证”，却不包括勘验、检查笔录和辨认笔录等笔录类证据以及视听资料、电子数据等法定证据种类。而这些证据种类也属于实物证据范畴，因为在学理上“实物证据”本是与“言词证据”相对而言的。无论是传统实物证据如物证、书证，还是诸如视听资料、电子数据等新型实物证据，在收集证据的手段、程序上如出一辙，其违法形态往往具有同构性和同质性。因此，非法实物证据排除规则仅适用于狭义上的“物证”和“书证”是不合理的。

　　2、庭前会议的局限

　　目前，法律对庭前会议的设定仅限于“听取意见、了解情况”，不对非法证据进行排除。而非法证据进入事实裁判者的视野，会影响法官的自由心证。其次，如果严格按照“听取意见、了解情况”的文本意思来操作，庭前会议并不能做出任何具有法律效力的裁定或者决定。然而，无论是日本的争点整理程序、美国的预先庭审程序还是德国的中间程序，都是允许主持这些审前程序的法官在该阶段做出实体或者程序上的裁定或决定。确保庭前会议能够做出具有法律效力的决定或者裁定，促使将影响审判活动进行的有关因素能及时地被排除在程序之外，这既是效率价值的要求，也是集中审理原则的体现。所以，庭前会议非专为非法证据建立的庭前排除程序，在处理非法证据问题上存在一定的局限性。另外，庭前会议处理的问题对被告人合法权益有着至关重要的影响，但是司法解释规定被告人“可以”参加庭前会议而不是“应当“。如是，当事人无法充分的表达意思，这对于被告人的权益保护是较为不利的，有违人权保障价值最求。

　　3、司法体制方面的阻力

　　我国独有的公检法关系以及以审前程序为重心的刑事诉讼结构从本质上决定了被告人难以通过申请非法证据排除来彻底颠覆检察机关的指控。在日益强调“禁止法院作留有余地裁判”和“疑罪从无”的今天，法院所做的非法证据排除的决定至少会使公诉方的证据体系受到削弱，那么公诉方就可能陷入证据不足、无法排除合理怀疑的被动局面。经验表明，假如检察机关仍然拥有较为强势的法律监督权，假如出庭支持公诉的检察官继续以“法律监督者”自居，那么，非法证据排除规则将很难改变被搁置、被规避的命运。在非法证据排除规则无法实施这一现象的背后，其实存在法院缺乏充分的司法权威这一体制难题。[4]此外，虽然《高法解释》第103条规定了证据合法性证明过程中，经法院通知，有关侦查人员应当出庭说明情况。但公安机关在目前政法体制下所具有的政治地位，使得法院难以强制其提交相关证据材料。对强制有关侦查人员出庭作证的规定更是流于外表。因此强调司法改革，提升法院权威地位，并形成以审判活动为中心的刑事诉讼体系非常必要。

　　四、非法证据排除机制的完善

　　对于刑事诉讼中非法证据排除的若干突出困境，笔者试从非法实物证据规则、庭前会议效能、诉讼制度改革热点三方面提出如下完善建议。

　　1、完善非法实物证据排除规则

　　1.1 细化非法实物证据排除规则。应当将刑诉法第54条非法实物证据条款分别解释为非法实物证据排除规则与瑕疵实物证据补正规则。将“违反法定程序”和“可能严重影响司法公正”解释为非法实物证据排除规则的适用条件，将“违反法定程序”和“补正或者作出合理解释”解释为瑕疵实物证据补正规则的适用条件。针对“可能严重影响司法公正”的立法用语模糊，立法者应当从实体公正与程序公正两个层面进行细化，体现法律规则的明确性和可预测性，减少被扩大的解释空间。此外，在违法取证行为与证据之间因果关系的问题上，应当在一定程度上承认“毒树之果”排除规则，与此同时设置若干例外。

　　1.2 扩大非法实物证据的范围。非法实物证据不应局限于物证、书证传统的实物证据种类，还应包括勘验、检查笔录和辨认笔录等笔录类证据以及视听资料、电子数据等实物证据种类。

　　2、强化庭前会议的非法证据排除

　　法庭审判主要是针对案件的实体问题，而非法证据的排除是一个程序问题，应当先于实体问题得到解决。在庭审阶段涉及大量的非法证据排除也势必会造成庭审程序的拖延，加剧本已严峻的司法资源供需矛盾。法律应该赋予作为庭前会议主持人的法官对会议中涉及的相关程序性问题和证据问题作出具有法律效力的决定或者裁定的权力，这才符合庭前会议节约司法资源，提高审判效率的定位，才能保障庭审活动的顺利进行。[5]设置相对独立的听证程序来进行非法证据排除亦不失为一种良方。庭前会议最好能够向预先听审程序转变，首先解决被告人认罪答辩问题，若被告人作无罪答辩的，在随后的庭前会议中进行证据开示和排除非法证据。另外，对于被告人参加庭前会议问题，应规定应当由被告人在场充分表达自己的意见。如果被告人被羁押在看守所中，不方便到场的，那么可以采取远程视频等方式或者在看守所召开庭前会议。

　　3、推进以审判为中心的诉讼制度改革

　　刑事诉讼应以审判活动为中心，侦查、提起公诉等活动应围绕审判进行并接受审判活动的审查和检验，其重心在于保障被告人的公正审判权。“以审判为中心”通过“庭审中心主义”得以实现，即通过贯彻证据裁判原则实现庭审的实质化，发挥庭审防止错判、保护无辜的功能。强化审判活动为中心，有利于祛除司法体制方面的阻力，提升法院审判在整个司法活动中的权威，要求公安机关和检察机关围绕着法院审判积极参加非法证据排除程序中来，让审判活动中的非法证据排除得到贯彻落实。

　　五、结语

　　新《刑事诉讼法》及其相关司法解释的实施，已经成为中国刑事司法的一个标志性的里程碑。但在重实体轻程序和法院权威地位不足的审判环境之中，加之非法证据本身的困境，我们难以为非法证据排除规则找到用武之地。因此，发挥庭前会议的作用、完善非法实物证据排除规则、改革司法体制、推进以审判为中心的诉讼制度改革，势在必行。随着非法证据排除规则的进一步完善，对推动司法公正、保障当事人权益将发挥更加重要的作用，这也是未来中国刑事司法迈向成熟的必然路径。当然，如何使非法证据排除规则充分彰显合公正、高效的价值追求，符合中国特色的法律体系与司法制度，这还需理论界和实务界在今后的司法实践中进一步积极探索。

　　参考文献：

　　[1]叶青.刑事诉讼法学[M]，上海：上海人民出版社2011：71.

　　[2]杨宇冠郭旭.非法证据排除规则实施考察报告.证据科学[J].2014（1）.

　　[3]李海良.非法证据排除规则适用情况之实证研究——以东南地区某法院为例.中国刑事法杂志[J].2013(11).

　　[4]陈瑞华.司法审查的乌托邦——非法证据排除规则难以实施的一种成因解释.中国法律评论[J].2014(2).

　　[5]杨宇冠.非法证据排除与庭前会议实践调研.国家检察官学院学报[J].2014(5).

　　文/潘慧斌 胡月