关于强奸罪中轮奸的片面共同正犯情形的认定

　　【摘要】刑事司法实践中，强奸犯罪案件时常发生，其中，轮奸案又占了很大的比重，相对于普通强奸案件而言，轮奸行为对被害人的身体和心理伤害更大，对法益的侵害更加严重。在理论和实践中，对于轮奸情形是否存在片面正犯的可能存在较大的争议。

　　【关键词】强奸；轮奸；片面正犯

　　一、对我国现行刑法对强奸罪规定的理解

　　我国刑法二百三十六条规定了强奸罪，紧接着又将轮奸情形作为法定刑的升格条件，其表述为“有二人以上轮奸情形的”，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”对于“轮奸”二字应该有如下理解：其一，根据《现代汉语词典》的第五项释义，“轮”是指依次更替，“轮奸”是指两人以上依次轮流对同一对象实施奸淫行为；其二，根据刑事立法发展历程，刑法认为轮奸是强奸罪的情节加重犯，没有独立的犯罪构成，在这里仍然理解为强奸罪的共同正犯。

　　二、对轮奸片面正犯的分析

　　案例1：甲在树林里对被害人丙正实施强奸行为之际，被经过此地、与丙素有仇怨的乙看见。乙便躲在树后，也心生歹念，打算等甲奸淫完毕之后再强奸丙。待甲奸淫完毕离开现场之后，便上前对丙实施了强奸行为。

　　案例2：甲欲对乙实施奸淫行为时，发觉乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。在乙实施完毕之后，甲又继续实施了奸淫行为。

　　在案例1中，对于甲的定罪量刑自不存在任何问题，即对甲只能按照普通强奸罪定罪处罚，在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。而对于乙是否以轮奸情形加重处罚则存在争议，部分学者认为应当适用片面共同正犯的理论，在升格的法定刑幅度内量刑，而部分学者则认为不应当适用，只能在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。同样，在案例2中也存在这样的争议。

　　根据张明楷教授的观点，片面共犯含义是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方并没有认识到他人和自己共同犯罪。片面共犯存在三种情形，即片面的共同实行，片面的教唆，片面的帮助，例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。此处张明楷教授认为片面共犯包括片面的共同实行，既然行为人亲自实施了犯罪行为，就是属于正犯的范畴，也就不可能归类到片面共犯的范畴，所以，从逻辑上讲，张明楷教授的分类是错误的，至于是否存在片面的共同实行则需要另外讨论。在共同正犯共同犯罪中，共同正犯以相互利用的意思，相互补充、连接而实施犯罪行为，“为了具有共同犯罪的意思联络，必须相互知道对方犯罪的情况，不知犯罪之情的，不能认为有共同犯罪的意思。”因此，在存在片面合意的情况下，实行犯因为不具有共同犯罪的主观意思，所以不可能有共同正犯的产生。

　　片面共犯理论源于德国法和日本法对于共同犯罪理论的修正，片面共犯的构成需要一定的主客观要件。其一，主体要件。片面共犯具有相对性，除去不知道其他人参与到自己犯罪过程中被告人，片面共犯没有独立存在的价值，也不可能存在，这里的“共”字，很大程度上是从明知自己的行为是和他人一同实施犯罪的被告人的角度出发而理解的。其二，主观要件。片面共犯是指在他人不知情的情况下，明知自己在对他人之犯罪予以暗中加攻、协力、希望或放任其行为能促使他人实施犯罪或使他人犯罪易于实施或完成，并希望或放任实行行为造成一定危害社会的结果。在片面共同犯罪的场合，不知情的一方并不知道他人参与到自己的犯罪过程中，因而，不具有共同犯罪的故意，片面共犯明知自己的行为将参与到他人的犯罪过程中，并希望或者放任危害结果的发生，因而具有共同犯罪的故意。其三，客观方面。片面共同犯罪不仅要求共犯人有参与共同犯罪的片面故意，而且要求共犯人一定程度上的犯罪行为，与不知情者的实行行为有机结合造导致某种危害结果的发生。但我们应该认识到，此种理论的产生有其立法背景，比如，在德国刑法中规定，“二人以上共同实施犯罪的，是共同犯罪”，这种立法没有明确规定对于行为人主观方面的要求，这就给司法实践和学说理论留下诸多解释空间。因此，在德国刑法理论学界，对共同犯罪也有着不同的解释，例如，犯罪共同说、行为共同说、意思主体说等，片面共犯理论的产生于其立法息息相关，而且，无论是德国刑法，还是日本刑法，通说认为不存在片面共同正犯这类共同犯罪。

　　我国刑法规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，我国刑法对于共同犯罪强调各个犯罪人主观上意思联络，共同谋划，如果犯罪人之间没有共同的犯罪故意，就不构成共同犯罪，即使行为人的罪过程度如何的严重，否则，有违罪刑法定原则的要求。另外，我国刑法没有共犯和正犯的规定，我国对共同犯罪人的分类主要采取作用分类法，即按照各个犯罪人在犯罪工程中作用的不同，分为主犯和从犯，同时，又采用分工分类法，规定了教唆犯。因此，在我国适用共犯理路或者片面共犯理论不具有立法条件。我国刑法规定的轮奸情形是共同正犯类型的共同犯罪，其强调主观方面的意思联络，共同谋划，行为上相互配合。因此，笔者认为对于轮奸情形不应当适用片面共同正犯的理论。

　　问题是对于案例1和案例2提出的困惑该如何解决呢？

　　对于案例1而言，由于甲乙二人没有主观上的意思联络，行为上没有相互的配合和加强，该犯罪行为不是共同犯罪，是属于同时犯的范畴，只能按照各自的罪过程度定罪处罚。对于案例2，甲乙二人同样没有没有主观上的意思联络，不符合我国刑法上关于共同犯罪的规定，虽然，甲在乙不知情情况下，为乙实施犯罪创造了必要的条件，对甲的犯罪行为不能按照共同犯罪来处理，只能按照普通强奸罪来处理，不过，在量刑的时候，应当考虑到甲帮助乙实施犯罪的情节，在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度内从重处罚。

　　参考文献：

　　[1]黄金强：《强奸罪中“轮奸的认定》，载《法制与社会》2012年8月。

　　[2]石魏：《关于轮奸争议问题的最新看法》，载《理论》。

　　[3]张明楷：《刑法学》第三版，法律出版社。

　　[4]高铭暄、马克昌：《刑法学》第四版，北京大学出版社。

　　[5]黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社.

　　文/李文郁