论“犯罪着手”的认定标准

　　【摘要】在刑法中谈到定罪量刑就离不开是否“着手”这个问题，“着手”与否不仅影响着罪轻罪重甚至决定着罪与非罪。司法实践中需要更加合理、全面、客观、可行的犯罪“着手”认定标准。

　　【关键词】犯罪着手；认定标准

　　一、犯罪着手的涵义

　　我国刑法第23条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”在我国刑法中规定“着手”的只有这一个法条，因此，对于如何理解着手的性质仅仅依据这一条是不够的，笔者认为应当结合刑法总则的相关条文进行分析。从犯罪预备上看，我国刑法第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预备。”根据法条我们可以得出犯罪预备的客观特征有两个含义：一是行为人已经开始实施犯罪的预备行为；二是行为人尚未着手犯罪的实行行为。这一特征意味着，犯罪活动在具体犯罪实行行为着手以前停止下来。这样的规定使我们从中看出预备行为与实行行为的区别，从而正确地确定着手行为的归属。在犯罪预备的条文中不规定“着手”，一方面是由于犯罪预备本身不要求、也不应涉及犯罪的着手动作，它是尚未着手。另一方面，“着手”不是预备行为的结束。尽管在故意犯罪的发展阶段中，犯意产生、转化为犯罪预备行为、开始实行行为，直至犯罪得逞，是一个连续的、不间断的过程，每一个行为的中断都有可能符合法定的犯罪形态，到执行法结果的出现。但不同阶段行为的本质属性在刑法上的表现是不一样的，其对意志或行为内容的要求也是不同的。从我国刑法将犯罪预备作为独立的可以追究的刑事责任的形态可见，“着手”是在犯罪预备以后的事。正是这种属性，使“着手”成为划分犯罪预备与犯罪未遂的主要标志。

　　从犯罪未遂上看，根据我国刑法分则对各种直接犯罪故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有四种不同的类型：（1）结果犯。指不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。（2）行为犯。指以法定犯罪行为的完成作为几岁的标准。按照这个规定，只有在着手实行犯罪的请款下，达到法律要求的程度就是完成了犯罪。（3）危险犯。指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。（4）举动犯。指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为，犯罪即完成且完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。根据以上定义可以看出，无论何种类型，一旦几岁，实质性的犯罪行为就一定已经实施，犯罪行为一定已经着手。

　　综上，通过对两种犯罪形态的分析可以看出，犯罪行为的着手是发生在犯罪预备以后，并不是预备行为的终了行为。犯罪着手是实行行为的一部分，是实行行为的开始。因此，犯罪着手属于实质性的犯罪行为，即实行行为。

　　二、犯罪行为着手的特征

　　从主观角度考察，我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可以看出犯罪未遂是行为人已经着手实施犯罪。着手实行犯罪的行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并且已经通过后者开始充分表现出来，而不同于此前实施犯罪的意志。犯罪预备是行为人为实施犯罪开始创造条件的犯罪，行为人的目的和意图是为了顺利的着手实施和完成犯罪，至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体的实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已经从“希望预备行为顺利完成”转化到“实行行为顺利完成与危害结果的发生”。换言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件，完成犯罪、危害结果发生是预备行为的间接目的；而着手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。

　　从客观角度考察，着手实行犯罪的行为人已经开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体法益初步受到危害或者面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已经直接指向犯罪对象，如果不出现新闻给人意志以外的阻碍或者行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续下去，知道完成犯罪即达到既遂。

　　总之，在客观上，着手是直接实现能直接导致危害结果发生而为构成要件所要求的客观行为；在主观上，着手是直接实现行为人犯意意图的行为。着手实行犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性程度。

　　三、犯罪着手的认定

　　对于犯罪着手的认定，大陆法系国家（地区）有不同的学说，主要有客观说、主观说和折衷说。客观说主张从客观事实出发来确定着手的概念，认为是否属于实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。主观说来自于视犯罪为行为人危险性格之表现的新派立场。新派认为犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有征表危险性格的意义，因此，不可能仅从客观面来认定实行行为，而应从行为人的主观面来考察。所以，行为人意思的危险性或者说犯罪意义被发现时即是实行行为的着手。主观说并非在着手的认定中完全排除客观行为的因素。主张折衷说的学者认为，着手具有主客观两方面的意义，两个方面是互相印证的，认定着手要把两个方面结合起来，客观的着手实施犯罪要能证实行为人主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观着手实行行为的证实。

　　该三种理论都存在一定的缺陷，客观说存在的最大问题，还在于其把着手视为完全脱离行为人主观心理状态的纯客观的法律事实，这就容易导致客观归罪的错误，并且难以在实践中把着手实行行为与预备行为、犯意表示甚至既遂形态科学而明确地区别开来。主观说把客观行为仅仅看作证实主观有无犯意的手段，把犯意的有无作为确认犯罪着手的唯一标准，这就否认和抛弃了犯罪实行行为着手的客观标准尤其是犯罪构成对其的制约，从而容易导致主观归罪，同时主观说还会大大限制行为人在犯罪预备阶段自动中止犯罪的成立，因而在实践中不利于促使犯罪人尽早放弃犯罪。

　　折衷说是客观说和主观说的混同调和，而不是主客观两个方面的有机统一，因此，这种观点也不可避免地存在弊端，仍未能科学地解决着手实行犯罪的概念和标准，仍然带有混淆犯罪预备与犯罪未遂、把预备行为认定为着手行为这一主观说的弊端。因而它仍然未能摆脱前述主观说与客观说的种种弊端。

　　对于犯罪实行行为的着手，我国学者近年来也进行了较多的研究。从总体上来看，多数学者都明确主张应当从主客观相统一的角度来界定犯罪实行行为着手的概念和特征。但是，对犯罪实行行为着手的概念和特征尚存在着不同的认识，归纳起来主要有以下三种：第一种观点认为，犯罪实行行为的着手是行为人在犯罪实行意志的直接支配下，开始实行刑法规定的犯罪构成客观要件的行为。此处的犯罪构成要件的行为，既包括分则规定的具体罪的犯罪构成客观要件，也包括总则中规定的要件。

　　第二种观点主张，应当以实质的观点即从法益侵害的立场界定实行行为和认定着手。一方面，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。而且，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。

　　第三种观点即我国刑法理论中关于着手的通说认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。

　　笔者认为，我国刑法理论中关于实行的着手的概念和特征的通说是科学的。依据通说全面地认识犯罪实行行为的着手，犯罪实行行为的着手是主观与客观的统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说，犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。

　　在司法实践中统一的认定犯罪实行行为的着手是准确定罪量刑的前提，犯罪实行行为的着手的认定标准对于案件性质的认定以及刑法处罚的合法合理性的实现都是必不可少的。合理的认定标准要从犯罪行为人主观和客观两个方面考虑和分析并进行科学认定，从而实现司法公正，实现对于公平正义的价值追求。

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　　文/黄礼明