民间借贷纠纷中以房抵款协议之探究

　　【摘要】民间借贷纠纷中，以房抵款是一个常见的现象。由于以物抵债在我国法律规定上的空白，导致实践中同案不同判现象频发，这严重影响了当事人的利益。根据签订时间的不同，以房抵债协议大致可分为三类：未届清偿期的，已届清偿期的，以及执行中的以物抵债协议。由于执行中的以房抵债协议具有法律的强制力保障，故不在本文的讨论范围内。本文的论述重点在于对前两类的协议性质分析。

　　【关键词】以房抵款；流担保条款；代物清偿

　　民间借贷纠纷中，往往由于债务人不能按约履行，为保障自身的债权利益顺利实现，债权人遂与债务人约定以他种给付来替代原债权债务的履行，其中以不动产来抵付为最常见的现象。本文通过结合司法案例，对以房抵债在实际判决中的性质定义与冲突作一个梳理。

　　一、以房抵债协议与流担保条款

　　案例一：贞丰县农资日杂公司与莫代伦确认合同无效纠纷上诉案。1农资公司与莫代伦签订《借款协议》，双方约定若债务人到期不能一次性付清欠款与利息，则将债务人所有的房子及土地使用权抵付给职权人永久使用。债务到期后，双方又就同样内容签订了《抵账协议》。

　　法院经审理认为，《借款协议》的签订由于发生在债务履行期前，违反了法定禁止流担保条款的强制性规定，因此无效。而之后双方补充签订的《抵账协议》符合法律规定，因此有效。

　　这是法官机械性运用流担保条款的一个典型案例。在双方当事人签订的两份协议中，除了签订时间的不同，相关内容是一模一样的，但法官仅以缔约时间作为划分标准，对两份协议的效力做出了截然不容的判定，这不仅混淆了当事人的效力判断，损害了法律的权威性，更有扩张滥用流担保条款之嫌。

　　根据我国《物权法》第186条、第211条的规定，禁止流担保条款属于强制性规定，这是基于防止债权人趁此机会牟取暴利、损害债务人利益的考虑。且从形式上看，未届清偿期所达成的以房抵债协议与流担保条款具有很大的相像性。两者都是在债务履行期届满前就进行约定，若到期不能清偿债务，即将替代物的所有权直接转移给债权人。因此，实践中，不少法院采取了“一刀切”的做法，一旦认定协议是在债务清偿期前所签订，就一律判决属于流担保条款，其法律效力无效。

　　笔者认为，这种僵化的适用方法未考虑到当事人的真实意思表示，一味的否定只会增加当事人的交易成本，阻碍了物的价值的最大化利用。首先，未届清偿期所签订的以物抵债协议，又可分为在债务发生同时所约定的，和债务发生之后、履行期届满前所达成的两种情况。对于在债务发生之后所达成的协议，事实上，此时借款已经发放，债务人的困难得到了解决，债权人再无可以钳制债务人的因素，不太可能再趁人之危谋取不正当利益，倘若此时双方达成合意以物抵债，应视为债务人的真实意思表示，并未违反公平正义的原则，没有理由再将其认定为是流担保条款。其次，对于债务发生同时所达成的以物抵债协议，以“契约公正”的理由而否定其效力，在实践中已明显失去了说服力。且不论禁止流担保条款的理由完全是立法者所设想的结果，现代市场经济的发展，使得债务人并不一定处于弱势的地位，会被债权人所胁迫，而且，法律完全可以通过适用民法的其他规则，当合同是在趁人之危或显失公平的情况下达成时，适用可撤销或可变更的规则。我国台湾地区修订后的《物权法》也改变了绝对禁止的态度，采取了登记对抗主义，这更加利于当事人的利益，也是世界变革的趋势所在。

　　虽然我国作为成文法国家，在法律仍明令禁止流担保效力的情况下，法官无法直接突破法律的限制。但是，笔者认为，运用法律解释可以很好的解决理论与实践的冲突问题。纵观《物权法》第186条和第211条，都只笼统的禁止在“债务履行期届满前”所达成的约定，此时完全可以利用目的性限缩解释，将“债务发生之后至履行期届满前”的时段排除在条文适用之外，具体理由已如上文所述。私法自治的基本原则，要求法律不应随意介入，轻易用公权力去否定当事人基于真实意思所达成的协议效力，打击当事人的正常交易秩序。

　　案例二：朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案2。原告朱俊芳与被告嘉和泰公司先签订《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向公司购买14套目标商铺，次日，双方又签订《借款协议》，约定被告向原告借款1100万元，并以上述目标商铺作为抵押物，约定到期不能履行债务时，将以商铺抵充借款。后被告到期不能履行债务，原告诉请被告履行买卖合同。

　　与案例一种的以房抵债不同的是，当事人在借贷合同之外，另行签订买卖合同，通常为房屋买卖合同，约定当债务履行不能时，即达成买卖合同的生效要件，债权人有权请求债务人履行买卖合同以抵充债务。对此类案件，最高院已形成了新的意见。

　　最高院承认，虽然在先订立的房屋买卖合同实为借款协议的担保，但根据合同约定，即使届期未能清偿债务，债权人也无法直接取得替代物的所有权，只是拥有了要求对方履行买卖合同的请求权。双方以签订商品房买卖合同的方式提供担保，并为商品房买卖合同设定解除条件，这并不违反法律、法规的强制性规定。笔者认为，最高院对于该案的判决具有指导性的意义。这提倡下级法院，在遇到债务发生同时就已达成的以物抵债协议，完全可以运用从严的字面解释，在考量当事人真实意思的前提下，只要协议中未出现“抵押”、“质押”等字眼，就没有必要僵化的套用流担保禁止条款。尊重当事人的选择，承认协议的效力。

　　二、以房抵债协议与担保的区分

　　案例三：易子祺诉杨军民间借贷纠纷案。3原告起诉宣称，2013年7月，原告与被告签订借款合同，约定借款期限为2个月，被告以其房屋来抵押担保此借款，而被告则答辩称，原告于2014年1月已与案外人宋晓伟达成了关于抵押物的买卖合同，同时要求被告予以配合，其行为已经完全表明其以物抵债的意图，虽然最后因为原告的原因而未完成以房抵债，但原告已用其实际行动对于该债务履行方式及各方责任的承担方式进行了变更。

　　由此可见，在实践中发生此类纠纷时，当事人双方往往会对房屋的抵付究竟属于担保性质还是以房抵债产生严重的分歧。笔者认为，以房抵债协议总是和担保合同有着本质上的区别，应当使用完全不同的规则。

　　担保的本质是优先受偿，是为了增强债务人的责任财产，设立担保的根本意图是为了对债权人辅之以优先地位，否则设立担保毫无意义。笔者认为，在当事人的真实意图不清时，除了考虑双方是否已对替代物的价格达成合意，还必须考虑到债权人是否已经取得了优先受偿的地位。实践中不乏名为买卖抵押，但实属以房抵债的抵偿合同，法官必须要透过现象，根据两者的本质进行区分。

　　三、以房抵债的要物之争

　　理论实践上，根据以房抵债的协议是否需要物的现实交付才能成立生效，又将协议分为“代物清偿说”和“诺成合同说”。

　　代物清偿强调要物性，须以债权人的实际受领为协议的成立要件。故双方当事人之间仅成立合意，而未现实的给付替代物时，不成立代物清偿。传统民法上，代物清偿属于有名合同4，但由于我国法律未作相关规定，因此在我国现行法上仍为无名合同。

　　诺成合同，在我国现行法上，同样为无名合同。但明显区别于代物清偿，诺成合同仅要求双方当事人之间达成合意即可，有无物的现实的受领不影响协议的成立生效。

　　由于“代物清偿说”和“诺成合同说”的显著分歧，而我国又没有对此做出统一的规定，导致法院各自凭借自己的理解来判案，对于同一合同，也曾出现一、二审法院给出截然相反的定性。

　　案例四：在最高院民一庭发布的“陈某与廖某房屋买卖合同纠纷上诉案”中，对于清偿期届满后双方所达成的以物抵债协议，在未实际履行的情况下，一审法院坚持“诺成合同说”，认为协议已经成立，被告有义务协助办理过户手续，而二审法院则坚持了代物清偿的要物性，认为物权尚未转移，故合同也未成立。

　　实践中最大的争议就在于，对于以不动产来抵债的协议，当不动产已实际交付但尚未登记时，若产生争议，应当如何认定合同的效力。根据代物清偿的理论，由于不满足其“要物性”，此时合同尚未成立，债权人无权请求债务人协助办理过户手续；若基于“诺成合同说”，在双方达成合意，并且合同约定不违反法律规定的情况下，以物抵债协议即已成立生效，一方拒绝履行，守约方有权要求对方继续完成给付，并承担违约责任。

　　虽然“要物”的存废之争由来已久，主张抛弃“契约说”而提出其他新观点的学者也不在少数，但在我国法律尚未对此做出明确规定的情况下，法官无法另辟蹊径、独创学说，或是通过引用外国判例来统一目前实践中的各地法院的混乱判决，法官只能在现有的法律框架内进行审理，做出裁判，维护法律的权威性。

　　笔者认为，在目前法律没有明文规定的情况下，统一各地法官的做法，关键在于树立一个标准，即要求法官严格探讨当事人在订立以物抵债协议时的真实意思表示。根据当事人的真意来决定协议的性质，而不是僵化套用传统学说，一律认定为是“要物”或是“诺成”。

　　四、结语

　　从上述四个案例中可以看出，以房抵债在司法实践中仍存在着巨大争议。而由于其便捷性、高效性，在民间借贷中，又时常被债权债务关系中的当事人所利用。虽然法律至今尚无对以物抵债作出明确的规定，但各地法院应当及早确定一个统一的衡量标准，使得当事人能够在法律的指引下从事合法的交易活动，维护法律的权威性和统一性。

　　注释：

　　1 参见（2014）兴民终字第383号民事判决书

　　2 参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。

　　3 参见(2014)深福法民一初字第3977号民事判决书

　　4 我国《台湾民法典》第319条规定了“代物清偿”：“债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。”

　　《德国民法典》第364条第1款规定了“受领代替履行”：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。”

　　《日本民法典》第482条规定了“代物清偿”：“债务人经债权人承诺，代其负担的给付实行其他给付时，该给付与清偿有同样效力。”

　　参考文献：

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　　[2]施建辉.以物抵债契约研究[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)，2014，06：36-43+154.

　　[3]周江洪.债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”——“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释[J].交大法学，2013，01：166-176.

　　[4]陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年第1版，第305页。

　　文/叶煜楠