逆向劳务派遣的法制反思

　　【摘要】现代企业在经济全球化和信息化的大背景下出于降低企业整体成本的角度考量，通过对劳务派遣合同的利用而产生了一种被称为逆向劳务派遣的新型责任规避方法。逆向劳务派遣对劳动者利益的剥夺存在两个阶段的过程：一是利用法律规定的漏洞，通过劳务合同的形式平等性以保持企业与劳动者之间的实质不平等；二是逆向劳务派遣的存在会导致诸多有关劳动合同的法律漏洞之发生。新近修改的《劳动合同法》对于逆向劳务派遣问题并未形成有效的规制体系，故需要一方面出台相关司法解释，细化劳务派遣合同的适用范围；另一方面要围绕包括逆向劳务派遣问题在内的劳务派遣合同诸多法律问题建构恰当的法律法规体系。

　　【关键词】逆向劳务派遣；形式不平等；倾斜保护

　　现代经济组织产生的基本经济理论在于对交易成本的降低以及对制度效率的追求，这其中就包括人力资本这一重要因素。现代交易的全球化和复杂化带来了企业组织行为的规模化和细分化。跨国集团等大型企业组织的出现使得企业内部的运营管理形成了新的交易成本。为了转移庞大的人员结构带来的人力成本以及风险，这类企业开始将其大部分员工的劳务合同相关事宜外包给专业性人力事务处理企业来经营。由此产生了新型的劳务关系，即劳务派遣。我国在21世纪第一个十年里保持了世界第一的经济发展速率，高速发展的国民经济也产生了巨大的劳务需求，劳务派遣的相关法律规制也应运而生。[1]在劳务派遣制度下，用工单位并不直接与劳动者签署劳动合同，故其可以在相关福利制度、社会保险等方面大大降低投入，由此便出现了部分企业将自己的员工转化为劳务派遣单位的员工，从而希图降低成本的逆向派遣问题。用工单位与劳务公司达成协议，将本属于自己的员工转移到劳务公司，既损害员工合法权益，也逃避企业法定责任。逆向派遣从本质上看已经不属于正当的劳务派遣了，正常的劳务派遣是为了实现劳动者利益和用工单位利益的共同最大化，而逆向派遣已经变为用工单位通过损害员工合法权益来实现自身利益最大化的行为，其甚至是企业为了规避某些法律规制而采取的行为，社会危害性巨大。因此，有必要对逆向劳务派遣进行一定的探讨和制约。

　　具体来说，逆向劳务派遣对劳动者利益的剥夺存在两个阶段的过程。第一，是利用法律规定的漏洞。我国劳动合同法规定了两种劳动有关的合同，一是基于直接劳动关系的劳动合同，二是基于劳动服务关系的劳务合同。我国现行的劳动合同法对于劳动合同法的规制原则主要是倾斜保护为主，而对于劳务合同则更多从保护合同法的平等关系角度出发。正是这种保护向度的不同造成了对劳动者利益保护的不同结果。我们知道，劳动合同法之所以对劳动者进行倾斜保护主要是由于合同的形式平等性无法弥补劳动者与用人单位之间的力量不平等，所以在劳务合同条件下，劳动者无法实现利益的最大化。第二，逆向劳务派遣的存在会导致诸多有关劳动合同的法律漏洞之发生。例如，用工单位在员工的第一份用工合同到期时与其签订一份劳务派遣合同，之后再与其签订直接的劳动合同，这就会导致诸多劳动合同法上保护措施因为形式条件的不足而无法实现。这种规避风险显然需要高度重视。第三，逆向劳务派遣合同中由于加入了不属于直接发生劳动关系的第三方劳务派遣公司作为用人单位，这种风险分摊的模式显然有利于降低用工单位的风险。但是，在司法实践中，这种多元化的风险分担模式显然会出现一个最大的问题，那就是劳动者在履行损害赔偿请求权时会因为赔偿责任的不确定而出现推诿的现象，从而影响劳动者合法利益的及时保障。

　　2013年修改的《中华人名共和国劳动合同法》重点加强了对劳务派遣这一特殊的劳动合同制度的规制，而且劳动合同法本身就是增加了企业在人力资本上的投入。但是，纵观修改后的劳动合同法条文，其也并未真正实现对逆向劳务派遣的规制。这就造成一种危机，一方面，在正常的劳动合同以及劳务派遣合同下，企业已经不再具有更大的可盈利空间，其降低成本日益困难且法律风险巨大。另一方面，对于逆向劳务派遣这种非常态的劳动相关合同，现行劳动法并没有明确的约束性规定，这又为企业利用这些漏洞创造了条件。所以，劳动关系法制上对于逆向劳务派遣需要有所应对。

　　笔者认为，就我国现行的劳动关系法律框架来看，有必要采取如下措施来对逆向劳务派遣问题进行重点规制。首先，需要出台相关司法解释，细化劳务派遣合同的适用范围。新劳动合同法对于劳务派遣合同可适用的工作岗位做了“临时性、辅助性和替代性”的定位。[2]但是，对于究竟何种工作岗位可以被视为“临时性、辅助性和替代性”，现行法规中并无具体适用规范。这样大的法律空间显然是影响法律的稳定性和持续性的。故需要在有关劳动合同法的司法解释中对这样的定性进行细化的说明，以利于劳动合同的规范操作。在这里可以充分借鉴国际上的一些先进做法。例如，德国将劳务派遣称为借用劳动关系，并且对于这种特殊的劳动关系给予了非常严格的适用标准和监管体系；[3]日本则颁布了专门的《劳务派遣法》，对劳务派遣的问题进行详细规制，并且命令禁止逆向劳务派遣。其次，现行《劳动合同法》仅仅禁止了用人单位向自己派遣劳务的行为，[4]但是并没有明确禁止逆向劳务派遣的行为，这显然不妥。管中窥豹，我们应当对劳务派遣合同的相关问题集中出台具体的司法规范，从而保障劳动合同法的立法意图得以顺利实现。

　　参考文献：

　　[1]参见2002年5月颁布的《中共中央、国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》第五点，以及2005年5月颁布的《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》第十九点。新近修改的《劳动合同法》对于劳务派遣的规制也做了详细规定。

　　[2]参见《中华人民共和国劳动合同法》第66条的规定。

　　[3]［德］W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2003年版，第74页。

　　[4]参见《中华人民共和国劳动合同法》第67条的规定。

　　文/徐晓磊