浅议盗窃罪与职务侵占罪的区分

　　——以杨某涉嫌盗窃案为视角

　　【摘要】盗窃罪与职务侵占罪都以非法占有为目的，都侵犯了公私财产权利，两罪的主要区别在于犯罪客观方面以及犯罪对象的不同。实务中易产生争议的是行为人利用劳务上便利非法占有单位财物数额较大的，究竟是构成盗窃罪还是职务侵占罪。由于我国刑法对“职务”的含义未作明确规定，司法工作人员对“利用职务上的便利”的认识和理解不尽相同，导致罪名适用上的混乱。本文以杨某涉嫌盗窃罪一案为视角，探讨盗窃罪和职务侵占罪的区分。

　　【关键词】职务侵占；职务上的便利；占有；封缄物

　　一、基本案情及争议焦点

　　被告人杨某系某民营快递公司招聘的劳务工人。快递公司将托运的包裹运至中转场后，由工人们按照包裹所要运送的目的地进行分拣，然后发送至全国各地，杨某即是在传送带上从事分拣工作的工人。2013年11月15日，杨某在分拣快递包裹过程中，将一装有小米手机的包裹秘密窃走。数日后快递公司发现托运的包裹丢失，经查看操作间的监控录像，发现系被杨某窃取，后公安机关将杨某抓获，并从杨某身上搜出被盗的手机。经鉴定，被盗手机价值1999元。检察机关以盗窃罪将杨某起诉至法院，一审法院以盗窃罪判决杨某单处罚金，但二审法院认为杨某系利用职务上的便利窃取公司财物，其行为是职务侵占行为，因手机价值达不到职务侵占罪的立案标准，从而改判被告人杨某无罪。后检察机关通过审判监督程序提出抗诉，再审法院也认为杨某的行为系职务侵占行为，从而维持了二审法院的判决。可见检、法两机关及法院之间对杨某的行为定性产生较大分歧，那么杨某的行为是否构成犯罪，构成何罪？

　　从刑法规定上看，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。如银行掌管保险柜钥匙的保卫人员窃取柜内现金的行为。盗窃罪与职务侵占罪均以非法占有目的为成立要件，都侵犯了公私财产的权利。它们的主要区别在于：（1）职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或者其他单位的财物，而盗窃罪侵犯的可以是任何公私财物。因此，在判断某行为构成盗窃罪还是职务侵占罪时，首先看该财物是否在行为人主管、管理或者经手的范围即其实际控制的范围内。（2）职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种，既可以是将基于职务管理的单位财物非法占为己有（侵占），也可以是利用职务之便的窃取、骗取；而盗窃罪的方法只能是窃取。因此，在判断某行为构成盗窃罪还是职务侵占罪，还要看行为人获取该财物是否是利用了职务上的便利。实践中由于每个案件都有自身特殊之处，司法工作人员对“利用职务上的便利“的理解亦有不同，导致在一些情况下盗窃罪与职务侵占罪往往难以区分，因此有必要从刑法理论上阐明两罪的根本区别。

　　二、从行为人是否“利用职务上的便利”进行区分

　　“利用职务上的便利”，是构成职务侵占罪的必要条件。“利用职务上的便利”，是指因本人的职权范围，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。1刑法理论界和实务部门对“利用职务上的便利”一直存在争议，主要有以下两种观点：一种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己在职务上所具有的主管或管理、经手本单位财物的便利条件。以利用自己职务上的权力为条件。如果行为人没有利用自己决定、办理及处置某事物的权力，而是利用从事劳务、服务的便利，非法占有单位财产的，不构成本罪。另一种观点认为，利用职务上的便利，不仅指利用自己职务上形成的权力的便利，而且也可以指利用自己从事劳务、持有单位财产的便利。2简言之，第一种观点将利用从事劳务、服务的便利绝对排除在“利用职务上的便利”之外，第二种观点将利用从事劳务活动而合法持有单位财物的便利纳入“利用职务上的便利”，同时又认为并非所有的利用劳务的便利均能称之为“利用职务上的便利”。

　　笔者认为，第二种观点更为妥当。第一种观点主要受贪污罪中“利用职务上的便利”的特定含义影响而形成。现行刑法中的职务侵占罪脱胎于旧刑法的贪污罪。贪污罪的主要主体是国家工作人员，而国家工作人员的本质特征是依法从事公务，即组织、监督、管理性质的公共事务，带有职权性，“劳务上的便利”不可能被包括在内。因此，在职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解上，便出现了第一种见解。从世界各国关于业务侵占罪的有关规定看，其共同特征是将业务上合法持有的财产非法占为己有。而公司、企业或者其他单位从事劳务活动的人员，将工作中合法持有的单位财产非法占为己有，完全符合职务侵占罪的构成。因此职务侵占罪中利用职务上的便利还应包括从事劳务活动而合法持有单位财物的便利，对从事劳务活动的人利用劳务活动合法持有单位财物的便利而侵占的，应当按照职务侵占罪定罪处罚。3

　　判断行为人是否利用了职务上的便利，主要看行为人与非法占有的财物有无职责上的管理与支配的权限，如果行为人无职责上的管理与支配的权限，仅仅是因为工作关系熟悉周围环境、容易接近单位财物等，形成了非法占有财物的方便条件，则属于利用工作便利。利用工作上的便利将单位财物非法据为己有，应认定为盗窃罪。因此，对于利用劳务便利非法占有财物的行为，是否属于利用职务上的便利，要看行为人对于劳务过程中所经手或接触的财物，是否具有管理与支配（合法持有）的权限。如果行为人所从事劳务的岗位职责，同时包含了对劳务中所经手的财物具有管理与支配的权限，也即行为人非法占有财物时不存在其他障碍，就是利用了职务上的便利。相反，如果对于劳务中所经手的财物，行为人无独立的支配权，非法占有还需要采取逃避监管的手段，就是利用工作便利的行为。

　　在杨某盗窃案中，杨某的劳务工作内容就是按照目的地分拣包裹，对包裹的接触时间相当短暂，根据快递公司的管理制度，杨某对包裹既没有安排、使用决定权，也没有保管和管理的职责。杨某在工作中能短暂地接触到包裹，但这种短暂的物理接触并非法律意义上的“经手”。“经手”是指领取、支出等经办单位财物的职务活动，“经手”的本质特征是对单位财物的临时实际控制权，而杨某对包裹没有临时实际控制的权力，况且快递公司还通过监控摄像头监督分拣工作，这使得杨某的工作是在监控之下进行的，也排除了杨某对包裹实际控制的权力，因此杨某对包裹没有管理与独立支配的权限，其窃取包裹系利用工作条件便利易于接近作案对象，而不是利用职务上的便利。

　　三、从是否侵犯他人占有关系上进行区分

　　盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。4盗窃罪是对他人占有的侵犯。职务侵占罪本质上还是侵占罪的一种表现形式，是不破坏他人占有而据为己有的一种犯罪，行为人在职务侵占发生时往往已经占有涉案财物。所谓“占有”，就是在事实上支配财物，不仅包括物理支配范围内的支配，如他人住宅内的财物，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态，如他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。刑法上的占有与民法上的占有不是同等概念，刑法上的占有重在事实上的支配，占有意思往往只是对占有的认定起补充作用。占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。

　　例如秘书与上司同行时帮上司提公文包，客观上从社会观念可推知公文包依然由上司占有，主观上上司对公文包的占有只需概括、潜在的支配意识，秘书此时只是占有的辅助者。还有一种具有上下主从关系的占有，也就是存在雇主和雇工、店主和店员之类的、具有上下主从关系的数个人参与对同一财物的控制或者支配的场合，如雇工盗窃雇主、店员盗窃店主财产的处理，就和这种占有形式的认定有关。对此，张明楷教授指出：“刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，即使下位者事实上握有财物，或事实上支配财物，也不过是单纯的监视者或者辅助者。因此下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。如果上位者与下位者具有高度的信任关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应该承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其它罪。”5这种对占有归属认定的观点符合客观事实。

　　那么如何判断受雇佣的店员是否属于上下主从关系中的“下位者“即”占有辅助人“呢？对此，必须综合考虑该店员的地位、权限等来加以判断。有的情况下，上位者的占有当中，包含对下位者的监督内容在内，即上位者对财物在控制、支配的同时，也对帮助其保管财物的下位者进行监督，防止其毁坏或者侵吞财物。下位者虽然也接触财物，但其只是按照上位者的占有意思以及指令行事，在上位者的监督下辅助管理财物而已，其本人对财物没有处分权，属于上位者占有财物的手段，称不上是财物的占有者。这种情况下，如果下位者排除了上位者的占有，取得了财物，就要构成盗窃罪。而在有些情况下，上位者的占有是由下位者代为进行的，如商店分店店长替老板管理财物，下位者对所管理的财物有一定程度的处分权，并且在上位者的授权范围内。这种情况下，下位者擅自处分财物的话，就要构成侵占罪或者职务侵占罪。6

　　在杨某盗窃案中，操作间安装的监控摄像头表明杨某的分拣工作是在快递公司的监控之下进行的，快递公司与杨某之间不具有高度信任关系，杨某虽然因履行分拣职责接触到财物，但事实上对包裹的占有属于快递公司，杨某在分拣包裹时不过是占有的辅助者。包裹不为杨某占有，杨某要想实现非法占有的意图，必须采取秘密的方法窃取，此时盗窃是犯罪得逞的主要方式。

　　四、从涉案财物的物理形式是否为封缄物进行区分

　　所谓封缄物，指的是财物被装在容器中，并对容器上锁或者封口等。行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）？对此，理论上一直存在争议，有的认为构成侵占罪，有的认为构成盗窃罪。7

　　笔者认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。委托人对包装物上锁、封口，就应当说，对包装之内的内容物的实际支配，仍然保留在委托人手中，而受托人仅仅是一种手段。认定封缄物整体由受托人占有，内容物由委托人占有，完全符合客观事实和普遍社会观念。我国刑法第二百五十三条的规定也是采取了“对包装物中的内容物的占有，依旧保留在委托人手中”的立场，该条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”如果受托人不法取得了封缄物整体，但只要不能认定受托人已经占有其中的内容物，被害人对内容物的占有就没有受到侵害，难以认定为盗窃；如果受托人不法取得了封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物，当然应当认定为盗窃罪。在杨某盗窃案中，按照“封缄物”理论，杨某窃取作为封缄物整体的包裹，并取出其中的手机，成立盗窃罪无疑。

　　五、结语

　　在杨某盗窃案发生地C市，同期有多起采取相同作案手法窃取包裹内财物的案件。显然，这种盗窃行为破坏了刑法所保护的财产权法益，对快递业的健康发展造成了严重损害，与普通盗窃犯罪相比，其社会危害性更大，应对该行为科以刑罚。杨某利用分拣包裹之机窃取包裹内财物的行为，构成盗窃罪，二审法院及再审法院认定其行为构成职务侵占行为系适用法律错误。

　　注释：

　　1 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社&高等教育出版社，2011年第五版（2013年印），第516页。

　　2 刘志伟：《侵占犯罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2000版，第151页。

　　3 王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社第五版，第1006页。

　　4 张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2011年第四版，第877页。

　　5 张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2011年第四版，第876页。

　　6 黎宏著：《刑法学》，法律出版社，2012年第一版，第741-742页。

　　7 张君周：“密取封缄委托物内财物行为的定罪”，载《福建公安高等专科学校学报》2003年第5期。

　　文/赵路云